近日，最高人民法院就《关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（二）（征求意见稿）》（本文简称“解释二”）向社会公开征求意见，其中部分规定是对当前司法实践观点的肯定，部分规定则与当前司法实践观点有所背离，对企业施加了更多的社会责任和经济责任，引起了行业内专业人士的关注。今天，【白话】继续就征求意见稿的内容向大家进行解读，望大家同我们一起，积极向最高法就解释二的征求意见稿提出意见和建议。
一、违法解除给2N也不好使，还得继续履行？
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《劳动合同法》第四十八条规定了用人单位违反劳动合同法解除或者终止劳动合同的后果，明确指出了当劳动合同能够继续履行时，劳动者可以选择要求用人单位继续履行合同，或者要求用人单位支付赔偿金。但当劳动合同已经不能继续履行时，劳动者只能要求用人单位支付赔偿金，那么什么情况属于劳动合同已经不能继续履行的情形，《劳动合同法》中并没有详细说明。在该征求意见稿出台前，北京、山东等地已经就“劳动合同已经不能继续履行”进行了细致划分，例如《北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会 关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要（二）》中列明“劳动合同已经不能继续履行”的情形包括：用人单位已经被依法宣告破产，或者用人单位决定提前解散；劳动者已经达到法定退休年龄；劳动合同在仲裁或者诉讼过程中到期终止且不存在《劳动合同法》第十四条规定情形的；劳动者已入职新单位；劳动者拒绝继续工作等客观不能继续履行的其他情形。
对比来看，征求意见稿第二十一条借鉴了这些地区的具体规定，该条第一项中所称情形是指劳动者在公司已经连续工作满10年；已经连续两次订立固定期限劳动合同，需要订立无固定期限劳动合同的；以及用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满10年且距法定退休年龄不足10年的。第二项所称达到法定退休年龄是指男性年满60周岁，女工人年满50周岁，女干部年满55周岁；以及从事井下、高空、高温等特殊工种的，男性为55岁，女性为45岁；因病或非因工致残，由医院证明并经劳动鉴定委员会确认完全丧失劳动能力的，退休年龄为男年满50周岁、女年满45周岁。需要注意不同情形下的退休年龄有所不同。
第三项所称开始依法享受基本养老保险待遇是指参加了基本养老保险并且符合两个条件：一是必须达到法定退休年龄，二是参加基本养老保险的个人累计缴费满15年。此时劳动者能够按月领取基本养老金，享受基本养老保险待遇。需要注意的是，不是劳动者只要达到了退休年龄就一定能够享受基本养老保险的待遇，还应符合个人累计缴费满15年这一要件。该条将第二项与第三项分别列出，也足以说明达到退休年龄并不等同于享受基本养老保险待遇。
第四项所称用人单位被宣告破产是指用人单位出现应当宣告破产的法定原因时，包括不能清偿到期债务且资不抵债和不能清偿到期债务且明显缺乏清偿能力两种情形。法院经债权人或利害关系人等人的申请，对用人单位破产的事实所做出的法律上的判定，并使用人单位进入破产清算程序的一种司法裁定行为。用人单位被宣告破产，意味着公司已经无法为继，不可逆转的进入清算程序，也就意味着公司即将消失，此时劳动合同当然就无法继续履行了。
第五项所称用人单位解散，应当注意与用人单位破产相区别，用人单位需存在《公司法》第一百八十条的规定，包括股东会决议解散等五种事由，但应注意的是，本条排除了因公司合并或分立需要解散的情形，这是因为《劳动法》第三十四条规定的用人单位发生合并或分立等情况，原劳动合同继续有效，并且新成立的公司需要继承劳动合同的权利和义务，也就是说，劳动合同需要由新的用人单位继续履行。涉及中外合资经营企业的，还应根据《中外合资经营企业法实施条例》第九十条第一款1的规定判断企业是否出现了应该解散的事由。
第六项包含两个方面，第一个方面是与其他用人单位建立劳动关系，包括劳动者与其他用人单位签订劳动合同以及虽未签订劳动合同，但事实上已经建立劳动关系这两种情形。劳动者与其他用人单位建立劳动关系，说明劳动者主观上已经不愿再与原用人单位维持劳动关系，但何种情形属于对完成用人单位的工作造成重大影响，该条并没有明确罗列出来，并且对于程度大小也不容易把握，给实践认定带来困难，笔者认为可以将该限定条件删去，以使此种情形准确认定。第二个方面是指用人单位提出可以继续履行劳动合同，但要求劳动者先与其他用人单位解除劳动合同，劳动者拒绝的情形。劳动者拒绝与其他用人单位解除劳动合同，也能表明劳动者主观上不愿继续履行原合同。
第七项是兜底条款，所谓其他情形，是指客观上导致劳动合同不能履行的各种情形，例如用人单位被吊销营业执照的，被责令关闭等，这些情形都表现出明显不具备继续履行劳动合同的条件。
二、协商解除前没有离岗体检，解除无效？
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要想解读该条，首先要弄明白什么是从事职业病危害作业的劳动者。根据《职业病防治法》第二条规定，这类人群主要是指在工作过程中需要接触粉尘、放射性物质等有毒有害因素的劳动者。这类劳动者在离岗前用用人单位需对其进行职业病健康检查，如果不进行健康检查直接解除、终止劳动合同，将会对用人单位产生不利后果。但《职业病防治法》与《劳动合同法》中关于离岗职业健康检查的规定存在差异，前者第35条第二款2规定“对未进行离岗前职业健康检查的劳动者不得解除或者终止与其订立的劳动合同。”就是说只要未进行职业健康检查的就不能解除或终止劳动关系，而后者第42条规定了未进行离岗职业健康检查的，用人单位不能依照《劳动合同法》第40条、第41条的规定解除合同，言外之意就是除了40条、41条之外，出现可以解除合同的其他情形，用人单位还是可以依法解除合同的。两部法律的不同规定，导致司法实践中对于未安排离岗职业健康检查而解除合同的合法性问题存在争议，各地法院的判决也存在差异。
从本条来看，法条只规定了双方协商一致解除合同而又未进行离岗职业健康检查的，劳动者可以要求继续履行合同，对于是否需要考虑《劳动合同法》第39条等情形，并未明确说明。但值得注意的是，该条给予了用人单位补救的机会，即能够在一审法庭辩论终结前组织劳动者进行职业健康检查且经检查劳动者未患职业病的，不影响劳动合同解除的效力。并且对于劳动者恶意拒绝的，也同样不影响劳动合同解除的效力。
三、员工放弃社保，企业仍然要给经济补偿金？
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依据《劳动合同法》第38条规定，用人单位未依法缴纳社会保险费的，劳动者可以提出解除劳动合同并要求经济补偿金，但在实践中常常出现的情况是，劳动者和用人单位共同约定不缴纳社会保险费，也就是说劳动者也同意不缴纳社会保险费。可能有读者会问，这样对劳动者有什么好处呢？其实劳动者同意不缴纳社会保险的原因无非就是用人单位能多给点钱，能多发点“工资”。用人单位也觉得省去了很多麻烦，这似乎是一个两全其美的情形。但一旦出现纠纷，这会给用人单位带来很大的麻烦，劳动者主张解除劳动合同并要求经济补偿就是其中之一。法院是否支持劳动者的请求，各地区的观点不一，北京地区法院认为，即便是劳动者与用人单位约定不缴纳社会保险费，其依照《劳动合同法》38条主张经济补偿的，应当予以支持。而江苏、浙江等地法院持相反意见，不支持劳动者关于经济补偿的请求。由此可以看出，全全国各地法院对此问题存在争议，用人单位应结合当地法院的判例作出判断，防止出现劳动者反悔约定，主张经济补偿，给用人单位造成损失。
但从本条来看，最高院更偏向了北京法院的做法，支持了劳动者反悔并主张经济补偿的请求。但也给了用人单位挽回损失的机会，就是用人单位补缴之后，可以要求劳动者返还当时所约定的社会保险补偿款。
四、合同到期未续签，继续履行中企业可以反悔？
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本条与先前发布的《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第34条3的规定有相似之处，也存在差异。相同之处在于，劳动合同期满后用人单位未表示异议的，都视为双方以原条件续订劳动合同，并且对于劳动合同期满的继续用工且符合订立无固定期限劳动合同的，都视为存在无固定期限劳动合同。差异之处在于，该条对于劳动合同期满的，设置了用人单位未表示异议的期限，即一个月的缓冲期；同时规定了用人单位在该情形下有补签劳动合同的义务以及终止劳动合同要承受法律后果，这些规定在《司法解释一》中并没有体现，用人单位应重点关注这些变化之处。
五、违法解除期间的工资须照常支付？
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本条确定了用人单位违法解除、终止劳动合同后，劳动者要求继续履行，并且要求用人单位补发工资的期间及计算标准，即补发工资应从单位做出解除、终止决定之后开始计算，标准按照提供正常劳动时的工资发放。需要注意的是本条第一款的结尾与第二款的规定，即对过错的理解和过错程度的判断，其明确了当需要用人单位补发工资时，不再只看用人单位的过错，而是根据双方各自过错程度来判断各自的责任，第二款着重点在于劳动者一方过错程度判断，要求劳动者在用人单位解除、终止劳动合同后，及时申请仲裁和起诉，劳动者在争议期间的行为也会影响对过错程度的判定。因此，提醒用人单位及劳动者在争议发生后应注意对自身行为的规制，防止出现增加己方责任的不利情形，给自身造成损失。
注释：
1.《中外合资经营企业法实施条例》第九十条第一款：合营企业在下列情况下解散：
（一）合营期限届满；
（二）企业发生严重亏损，无力继续经营；
（三）合营一方不履行合营企业协议、合同、章程规定的义务，致使企业无法继续经营；
（四）因自然灾害、战争等不可抗力遭受严重损失，无法继续经营；
（五）合营企业未达到其经营目的，同时又无发展前途；
（六）合营企业合同、章程所规定的其他解散原因已经出现。
2.《职业病防治法》第三十五条第二款：对未进行离岗前职业健康检查的劳动者不得解除或者终止与其订立的劳动合同。
3.《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第三十四条：劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。一方提出终止劳动关系的，人民法院应予支持。根据劳动合同法第十四条规定，用人单位应当与劳动者签订无固定期限劳动合同而未签订的，人民法院可以视为双方之间存在无固定期限劳动合同关系，并以原劳动合同确定双方的权利义务关系。
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