『 主张违约金过高的违约方应当对违约金是否过高承担举证责任，但这并不意味着可以免除守约方的证明协力义务，即守约方有义务特定协助义务证明自身的实际损失，否则应当承担举证不能的后果
认定约定违约金是否过高，一般应当以《合同法》第113条规定的损失为基础进行判断。除借款合同外的双务合同，作为对价的价款或者报酬给付之债，并非借款合同项下的还款义务，不能以受法律保护的民间借贷利率上限作为判断违约金是否过高的标准，而应当兼顾合同履行情况、当事人过错程度以及预期利益等因素综合确定 』
恒大公司诉东泰公司、弘昊辉煌公司股权转让纠纷案
广西壮族自治区南宁市中级人民法院
（2019）桂01民终13165号
广西壮族自治区南宁市中级人民法院 高翔宇 陈玉洁
基本案情
原告（被上诉人）东泰公司诉称：2014年4月17日，原告通过竞拍获得了南宁市国土局委托拍卖的号宗地的使用权，成交金额为元人民币，面积平方米。随后，原告于2014年4月24日成立了全资子公司弘昊辉煌公司，4月30日，弘昊辉煌公司与南宁市国土局签订了国有建设用地使用出让合同（合同编号：南宁土出字号），正式获得了号宗地的使用权。
2015年5月25日，原告与恒大公司签订《弘昊辉煌公司股权转让合同》，约定原告将持有的弘昊辉煌公司的100%股权转让给恒大公司，恒大公司应支付给原告全部合同款项即包干费（下称股权转让款）总额为人民币.35元，其中，第一期包干费2000万元，恒大公司在原告完成该协议第三条第3、4、6、7、8款及第四条第5款义务后且在本合同签订后50日内（以日期在后者为准）支付；原告完成本协议第三条第5款义务后，恒大公司支付剩余的包干费：在项目开盘后项目公司按实际实现销售回款金额（按已销售回款实际到账数额为准）的30%向原告支付，每三个月结算一次，每次按上一季度销售回款实际到账金额结算支付。若弘昊辉煌公司在开盘销售后一年内向原告支付的销售回款少于原告剩余部分包干费的，则弘昊辉煌公司将剩余款项一次性向原告支付完毕。弘昊辉煌公司资金不足时，由恒大公司负责提供股东借款给弘昊辉煌公司予以支付。按照合同第三条第十款约定，项目地块未付土地出让金所产生的滞纳金，在交割日前产生的由原告承担，在交割日后产生的由恒大公司承担。交割日前即2015年6月12日前所产生的滞纳金人民币.81元，由原告承担，恒大公司可从剩余股权转让价款中等额扣除。
据此，2015年9月24日，南宁市国土资源局收取了弘昊辉煌公司滞纳金.82元，其中的.81元应由原告承担，对此，恒大公司可根据合同约定抵扣相同金额的股权转让款，即恒大公司及弘昊辉煌公司支付完毕该笔滞纳金后，视为恒大公司支付了原告股权转让款.81元。
合同签订后，原告如约将持有的弘昊辉煌公司的100%股权转让给恒大公司，但截止至2016年9月6日，恒大公司拖欠原告付款期限届满的股权转让款.28元及违约金元。
故原告于2016年9月6日提起诉讼要求被告恒大公司支付上述费用。随后，恒大公司提出先支付拖欠的股权转让款再协商支付违约金为条件请求原告撤诉。原告为了尽快收回股权转让款，同意暂时撤诉。2016年11月18日，在恒大公司支付股权转让款人民币.28元后，原告向法院申请撤诉，南宁市中级人民法院于2016年11月21日裁定准许原告撤回起诉。
但原告按照约定撤诉后，恒大公司至今未支付该部分违约金元。按照合同约定，2016年11月29日，恒大公司应向原告支付剩余股权转让款人民币.26元，对该笔款项恒大公司分别于2017年2月24日支付元，2017年2月28日支付元，2017年3月10日支付.16元，尚欠原告股权转让款人民币.1元至今未付。
原告认为，股权转让合同已约定了恒大公司支付股权转让款的时间及条件以及逾期支付的违约责任。恒大公司多次逾期付款的行为已经违反了合同的约定，根据双方签订的合同第七条第二款的约定，应承担相应的违约责任：恒大公司拖延应付股权转让款的违约金为.43元（按逾期付款的1‰每日计，从2015年6月26日暂计至2017年4月10日）。根据合同第四条第二款第三点的约定，弘昊辉煌公司对剩余股权转让款应向原告承担连带付款责任。
综上，截至2017年4月10止，恒大公司尚欠原告股权转让款人民币.1元，违约金为.43元，合计人民币.53元。
基于上述事实和理由，原告提出如下诉讼请求：一、判令被告恒大公司向原告支付股权转让款人民币.10元；二、判令被告恒大公司向原告支付违约金人民币.43元（依据及计算方法，从2015年6月26日暂计至2017年4月10日，按每日1‰计，之后违约金计至还清时止）；三、判令被告弘昊辉煌公司对被告恒大公司的上述债务承担连带清偿责任；四，本案诉讼费用由两被告连带承担。
被告（上诉人）恒大公司辩称：一、涉案《股权转让合同》约定的付款义务人为弘昊辉煌公司，原告诉请恒大公司对弘昊辉煌公司承担连带清偿责任没有合同依据。
1.股权转让合同约定的付款义务主体主要是弘昊辉煌公司。2015年5月25日，恒大公司与原告签订了《弘昊辉煌公司股权转让合同》，约定将弘昊辉煌公司的100%股权转让给恒大公司，转让总价为.35元。
关于股权转让款的支付，合同第四条作了具体约定，除了前期1000万元定金及其首期2000万元外，其余股权转让款均由弘昊辉煌公司以销售收入来支付，其中第四条第2款第（3）项明确规定“在项目开盘后项目公司按实际实现销售回款金额的30%向甲方支付，每三个月结算一次，每次按上一季度销售回款实际到账金额结算支付。若项目公司在开盘销售后一年内向甲方支付的销售回款少于甲方剩余部分包干费的，则项目公司将剩余款项一次性向甲方支付完毕”。可见，本案涉及的股权转让款的主要付款义务人系弘昊辉煌公司，相关债务责任由弘昊辉煌公司承担。需要强调的是，上述约定系各方真实意思表示，内容不违反法律规定，为合法有效。
2.恒大公司对弘昊辉煌公司的付款义务不承担连带清偿责任。如前所述，涉案股权转让协议约定的付款义务主体主要是弘昊辉煌公司，恒大公司对弘昊辉煌公司的付款义务不承担连带责任。
合同第四条第2款第（3）项提到的“项目公司资金不足时，由乙方负责提供股东借款给项目公司予以支付。”不能想当然的理解为恒大公司为弘昊辉煌公司承担连带责任。首先，该表述的前提条件是弘昊辉煌公司“资金不足时”，而弘昊辉煌公司自始至终不存在资金不足的问题，且合同约定的全部款项均已支付完毕，不存在由恒大公司承担所谓连带责任问题。其次，“乙方提供股东借款”是针对弘昊辉煌公司，即仅在恒大公司与弘昊辉煌公司之间形成借款承诺关系，不表示恒大公司直接对原告东泰公司承诺承担连带责任。再次，该表述不符合担保法关于连带保证责任的形式要件和实质要件。付款义务人是弘昊辉煌公司，责任人是弘昊辉煌公司，恒大公司不应当承担违约责任，前期款项3000万元是由恒大公司支付，剩余款项是由弘昊辉煌公司依靠销售来支付。
二、合同约定的与恒大公司有关的逾期付款的违约金明显过高，应当予以调整。
按照涉案股权转让合同第七条第2款规定：“逾期付款的，每逾期一日，按照逾期金额的千分之一支付违约金”。相当于年利率36%，这种违约金约定明显属于“过分高于造成的损失”，依照我国相关法律规定及司法实践，特请法庭依法调低至合理范围。
违约金的计算方法，在个别地方存在问题。原告的第一项诉请，是有原因的，主要是：一、原告方没有按照合同约定提供合格的发票（54万和52万的发票抬头没有变更），原告没有更换好；二、七十万左右款项因逾期开工的问题，应当在2015年4月30日前开工，但2015年5月27日恒大公司接手后，仍没有开工，由于原告没有如期开工，我方用于防范两年后再支付，所以当时并没有支付上述款项。
被告弘昊辉煌公司辩称：一、我公司虽为《股权转让合同》约定的主要付款义务主体，但合同并未明确约定我公司的逾期付款违约责任，东泰公司诉请我公司承担逾期付款违约金没有合同依据。
1.我公司是《股权转让合同》约定的主要付款责任人。2015年5月25日，恒大公司与原告签订了《弘昊辉煌公司股权转让合同》，约定将弘昊辉煌公司的100%股权转让恒大公司，转让总价为.35元。关于股权转让款的支付，合同第四条作了具体约定，除了前期1000万元定金及其首期2000万元由恒大公司支付外，其余股权转让款均由弘昊辉煌公司以销售收入来支付，其中第四条第2款第（3）项明确规定“在项目开盘后项目公司按实际实现销售回款金额的30%向甲方支付，每三个月结算一次，每次按上一季度销售回款实际到账金额结算支付。若项目公司在开盘销售后一年内向甲方支付的销售回款少于甲方剩余部分包干费的，则项目公司将剩余款项一次性向甲方支付完毕”。可见，弘昊辉煌公司是本案所涉及股权转让款的主要付款义务人，上述约定系各方真实意思表示，内容不违反法律规定，为合法有效。
2.涉案《股权转让合同》并未明确约定弘昊辉煌公司的逾期付款违约金责任，如前所述，涉案股权转让协议约定的付款义务主体主要是弘昊辉煌公司，但涉案《股权转让合同》有关逾期付款违约金责任是针对被告恒大公司而设，合同第七条第2款规定：“乙方逾期付款的，每逾期一日，按照逾期金额的千分之一支付违约金”。乙方指恒大公司，我公司并不是合同当事人，因此合同有关违约金条款是为恒大公司而设，与我公司无关。
二、合同约定的逾期付款违约金明显过高，此外东泰公司有关逾期天数的计算也存在错误。
1.按照合同第七条第2款规定，逾期付款的，每逾期一日，按照逾期金额的千分之一支付违约金，相当于年利率36%，这种违约金约定明显属于“过分高于造成的损失”，依照我国相关法律规定及司法实践，应当调整至合理范围。2.此外原告有关逾期付款的日期计算也存在不少错误，包括逾期起算日、逾期天数等不符合客观事实。
三、原告第一项诉讼请求不能成立。
该.10元剩余股权转让款之所以扣留未付，一是东泰公司未全面履行提供合格发票的义务，其中有两张金额分别为元、.27元的发票抬头未按照要求更换为项目公司。二是土地出让合同约定，建设项目应当在2015年4月30日前开工，逾期开工每日按照土地总价的万分之一支付违约金。截至恒大公司2015年6月12日受让100%股权时，项目仍未开工，依据合同约定，股权转让前产生的债务由东泰公司承担。为防范风险，维护自身利益，对可能发生的违约金损失从应付股权转让款做扣留。
总之，对该.10元扣留有事实及合同依据。我公司同意恒大公司意见，但是没有合同约定我公司承担违约金的连带责任。其他意见与恒大公司的意见一致。
法院经审理查明：东泰公司于2014年4月17日竞拍获得南宁市国土局委托拍卖的某号宗地的使用权，并于2014年4月24日成立了全资子公司弘昊辉煌公司。4月30日，弘昊辉煌公司与南宁市国土局签订了建设用地使用出让合同并获得上述宗地的使用权。
2015年5月25日，东泰公司与恒大公司签订《弘昊辉煌公司股权转让合同》，约定东泰公司将持有的弘昊辉煌公司100%的股权转让给恒大公司，恒大公司应支付东泰公司股权转让款.35元。其中第一期转股款2000万元，恒大公司应于东泰公司完成合同第三条第3、4、6、7、8款及第四条第5款义务后且在本合同签订后50日内支付；剩余款项于东泰公司完成本合同第三条第5款义务后，由弘昊辉煌公司按照实际销售回款金额的30%按季度结算。若弘昊辉煌公司在开盘销售后一年内向东泰公司支付的销售回款少于剩余的转让款金额，则由弘昊辉煌公司一次性向东泰公司付清余款。若弘昊辉煌公司资金不足，由恒大公司借款给股东弘昊辉煌公司予以支付。该合同还约定，恒大公司支付每笔款项前，东泰公司应完成该付款节点前东泰公司按本协议约定应完成的所有相应义务（包括但不限于东泰公司应当将符合双方约定的发票等移交给项目公司），否则，恒大公司付款时间顺延。股权交割之日前产生的土地出让金由东泰公司承担，交割之后的则由恒大公司承担。合同任意一方当事人若逾期付款的，每逾期一日，按逾期数额的千分之一支付违约金。
合同签订后，东泰公司按时转让股权，但恒大公司并未按时足额支付股权转让款。东泰公司遂向一审法院提起诉讼，请求判令：恒大公司支付转股款.10元；支付违约金.43元；弘昊辉煌公司对上诉债务承担连带责任。恒大公司及弘昊辉煌公司则认为，东泰公司未按照合同约定提供合格发票，且未能在《国有建设用地使用权出让合同》要求的时间开工，可能产生逾期开工违约金，为防范风险，对可能发生违约金损失从应付股权转让款中扣留，系东泰公司违约，双方为此发生争议，引发本案。
裁判结果
广西壮族自治区南宁市江南区人民法院作出（2017）桂0105民初2376号民事判决：一、弘昊辉煌公司向东泰公司支付股权转让款.83元；二、若弘昊辉煌公司资金不足以支付第一项款项时，恒大公司承担补充责任；三、恒大公司向东泰公司支付违约金.72元，并以.83元为基数，从2017年3月10日起（不含当日）至清偿全部款项之日止，按日千分之一计算违约金支付给东泰公司；四、驳回东泰公司其他诉讼请求。
宣判后，恒大公司提起上诉。
广西壮族自治区南宁市中院作出（2019）桂01民终13165号民事判决：一、维持南宁市江南区人民法院（2017）桂0105民初2376号民事判决第一项、第二项；二、变更南宁市江南区人民法院（2017）桂0105民初2376号民事判决第三项为：恒大公司应向东泰公司支付逾期付款违约金（计算方式：详见判决书，略）；三、撤销南宁市江南区人民法院（2017）桂0105民初2376号民事判决第四项；四、驳回东泰公司的其他诉讼请求。
法院认为
第一，一审法院在违约金标准过高这一问题上的举证责任分配是欠妥的，应当予以纠正。
双方当事人签订的股权转让合同合法有效。本案二审主要的争议在于恒大公司应当支付的违约金数额如何确定。
东泰公司主张按照合同约定的违约金计算方式计算，但恒大公司辩称：1、东泰公司未提供合法的发票，其违约在先，恒大公司按照合同可以将付款时间顺延。2、合同约定的违约金标准过高，要求调低至东泰公司的实际损失即资金占用损失。
《股权转让合同》约定：“恒大公司逾期付款的，每逾期一日，按逾期数额的千分之一支付违约金。”每日千分之一的违约金标准相当于约每年36%，该违约金标准过高是显而易见的，是不需要恒大公司举证证明的客观事实。
恒大公司要求调低违约金标准合理合法，不存在举证不能的问题。故本案须结合东泰公司的实际损失来确定违约金标准，东泰公司也有义务就恒大公司逾期付款给己方造成的实际损失承担举证责任。
东泰公司无法举证证明己方还有除资金占用损失之外的其他实际损失。故确定东泰公司因恒大公司逾期付款受到的实际损失即为资金占用损失。
第二，一审法院对违约金数额认定存在错误，应当予以纠正。
《股权转让合同》约定，东泰公司应当将符合双方约定的发票等移交给项目公司。恒大公司支付每笔款项前，东泰公司应完成该付款节点前东泰公司按本协议约定应完成的所有相应义务，否则，恒大公司付款时间顺延。
东泰公司自认在履行合同过程中存在未能按时移交符合双方约定的发票，违约在先。东泰公司因恒大公司逾期付款受到的实际损失即为资金占用损失，恒大公司自认的以拖欠的转股款为基数，按全国银行业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.5倍为违约金计算标准，此为恒大公司对自己权利的处分，二审法院予以准许。
鉴于全国银行业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日才开始使用，二审法院综合合同约定的转股款金额和付款时间节点、双方的违约情况、过错程度、结算与支付的交易习惯以及双方认可抵扣的计算方式和金额计算违约金。
确认违约金计算时间在2019年8月20日之前的，恒大公司以拖欠的费用为基数，以同期中国人民银行公布的贷款基准利率为标准，从拖欠之日起计算至实际支付之日止，违约金计算时间在2019年8月20日之后的，恒大公司以拖欠的费用为基数，按全国银行业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.5倍为违约金计算标准，从拖欠之日起计算至实际支付之日止。
案例评析
以合同自由为代表的意思自治是民商法的基石，特别在商事审判中，法院介入当事人自治领域，更应当充分尊重当事人的意思自治，最大限度维护交易的稳定与效率，否则会导致双方当事人达成的合意形同虚设。
但是合同自由并不是绝对的，对于合同自由可能引发的追逐暴利以及导致当事人事实上的不公平、滥用权利等负面影响，法院应当依法进行调整。
本案通过合理分配举证责任，综合实际损失以及合同履行情况、当事人过错程度以及预期利益等因素调整违约金，使当事人的意思自治与个案的公平达到有机统一。
关于本案，有以下两个问题值得探讨：1.认定约定违约金过高的举证责任应如何分配？2.调整过高的违约金应当遵循什么原则，以何为标准？
一、认定约定违约金过高的举证责任分配问题。
对于约定违约金过高的举证分配，目前存在两种观点：
一、应按“谁主张，谁举证”的原则，违约方主张违约金过高，应由违约方承担举证责任。二、认为守约方知晓自身实际损失，应当由守约方证明自己存在损失以及约定违约金数额的合理性。
我们倾向第一种观点，但这并不意味着可以免除守约方的证明协力义务，即守约方有义务特定协助义务证明自身的实际损失，否则应当承担举证不能的后果。理由如下：
依据合同法第一百一十三条第一款规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失。可见，法院认定违约金是否过高应基于守约方的实际损失，只有守约方才最清楚自身的损失，才能证明其主张的违约金具有合理性，即便违约方举证后，守约方仍须进行质证确认其损失。
如果让违约方举证，难免存在守约方因自身利益拒绝配合调查，而导致违约方举证不能，主张适当调低违约金的诉请得不到支持。
本案中，东泰公司主张按《股权转让合同》约定的“每逾期一日，按逾期数额的千分之一支付违约金”，应当证明自身的实际损失与该标准相当，东泰公司无法举证证明自身还存在除资金占用损失之外的其他损失，故其实际损失仅为资金占用损失。
在司法实践中，对于资金占用损失的违约金，一般采取以下方法计算：在2019年8月20 日之前按照同期中国人民银行公布的贷款基准利率计算，之后则按照全国银行业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。较此而言，每日千分之一的违约金标准相当于每年36%，显然过高。故，二审法院的认定符合客观事实。
二、违约金调整幅度的问题
我国主流观点认为违约金以赔偿为主，惩罚为辅。实践中，有些参与经济活动的主体并非如经济学中假设的“理性人”一般，对可能造成的损失有较为准确的判断，通常合同约定的违约金会与当事人的实际损失有出入。
再者，有些当事人在合同中约定相对较高的违约金，旨在采取对违约方进行惩罚性赔偿来保障合同的履行。法律赋予了当事人违约金调整请求权。
《合同法》第一百一十四条规定，约定的违约金低于或者过分高于造成的损失的，当事人可以请求法院予以增加或者减少。最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条明确了，当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。
由于法律及司法解释并未对于调整的幅度作出相应的规定，法官自由裁量的空间较大，需要法官结合当事人的意思自治、公平和诚实信用等相关原则予以综合权衡。
认定约定违约金过高，一般应当以《合同法》第一百一十三条规定的损失为基础进行判断。除借款合同外的双务合同，作为对价的价款或者报酬给付之债，并非借款合同项下的还款义务，不能以受法律保护的民间借贷利率上限作为判断违约金是否过高的标准，而应当兼顾合同履行情况、当事人过错程度以及预期利益等因素综合确定。
在本案中，东泰公司在合同履行过程中并未按合同约定提供有效的发票，其存在违约在先的情节。另外，其亦未能在《国有建设用地使用权出让合同》要求的时间开工，可能产生逾期开工违约金。
鉴于双方当事人的《股权转让合同》并未解除，恒大公司迟延履行的部分在支付迟延违约金后仍然可以继续履行，二审法院按照合同约定的转股款金额和付款时间节点，抵减因东泰公司自身违约造成的损失及恒大公司可迟延履行的天数计算，采用资金占用损失的一般算法计算违约金，符合合同法的相关规定，亦体现了《民法典》第五百九十二条第二款的与有过失规则。
相关法条
《中华人民共和国合同法》第一百一十三条
当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。
《中华人民共和国合同法》第一百一十四条
当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定产生的损失赔偿计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者总裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。
《中华人民共和国民法典》第五百八十四条
当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，造成对方损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益；但是，不得超过违约一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违约可能造成的损失。
《中华人民共和国民法典》第五百八十五条
当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
约定的违约金低于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少。
当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。
《中华人民共和国民法典》第五百九十二条
当事人都违反合同的，应当各自承担相应的责任。当事人一方违约造成对方损失，对方对损失的发生有过错的，可以减少相应的损失赔偿。
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