随着社会技术的不断发展，犯罪手段也越来越具有技术性和隐秘性。在共同犯罪中，共犯之间的意思联络不再像传统犯罪一样，共同见面商讨、谋划，更多地体现为心照不宣的案中配合。在笔者办理的某金融犯罪中，存款人、资金掮客等各方暗中配合共同织就了一张针对银行的犯罪之网，一举骗取了银行数十亿资金。
然而，各方主体之间沟通十分隐秘，均使用化名且单线联系，每个人甚至都不清楚上下家的真实身份，也没有见过面。案发后部分犯罪分子落网，对于其他部分人员办案机关则苦于没有直接证据证明其知情并参与了犯罪，即便从其手机调取的电子数据显示其案发后已经开始在频繁搜索“监狱生活怎么样”“诈骗罪量刑”等信息，但最后一层窗户纸迟迟无法捅破。这一问题引起了笔者的反思，传统的共同犯罪认定规则面临此种情形该如何应对，今天我们来做一番探讨。
一、共犯意思联络，既包括明示的意思联络也包括默示的意思联络
《刑法》第25条规定，共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。共同故意，即需要共犯之间有为事实犯罪而沟通联络的过程。这种沟通联络可以有明示和默示两种方式。与事前共同商讨、谋划，事中现场达成合意的直接、明示的犯罪意思联络相比，间接的、默示的意思联络是当下共同犯罪呈现的新特点。
这种新特点也已经引起了实务界的注意，《法律适用》刊文《电信网络诈骗共犯参与行为的刑事责任分析》（作者赵宝玉，北京市第一中级人民法院法官）指出：共犯犯罪意思联络可能是以组织犯或实行犯为核心而建立起多方的、明示的联系，也可能是在各共同犯罪人之间形成的间接的、默示的犯罪合意。意思联络的形式在帮助犯的认定中没有特别的要求，即使共同犯罪人之间尚不明确自己与多少人实施共同犯罪，只要对主犯实施犯罪的手段和方法、共同犯罪的具体犯罪目的及可能出现的犯罪结果有明确认识，即可认定存在犯意联络。
笔者认为这种观点具有一定合理性，按照传统的理解，共同犯意的证明需要有手机条例记录、通话录音、在同一地点讨论商议的相关证据，如果在新的犯罪特征的情况下仍按照这样的标准可能会使有一定技术能力和反侦察能力的犯罪分子逃脱法网。
二、指导案例：试图在“暗中配合”和“偶然巧合”之间寻求平衡
共同犯罪默示的意思联络，通俗而言就是“案中配合”。《刑事审判参考》林在清等人诈骗案（第1203号案例）裁判要旨认为：无明确的犯罪意思联络，但为诈骗犯罪分子提取赃款并获利，构成诈骗共犯。
该案中，法院认为：
被告人对当地许多人从事虚构网络信息进行诈骗获取钱款的行为有较为清晰的认识，从其年龄和实施方法、利益分成看，其事先与诈骗上线未直接联系既有无须联系的考虑，也有怕事情暴露的顾虑，况且在上线人员提出以涉案取款方式带二人挣钱时其二人就有所感知，因此，根据现有材料，完全可以认定三被告人与诈骗上线之间存在一定程度的犯罪联系，具有实施共同诈骗犯罪的主观故意。
可见，默示的意思联络理论也得到了司法实践案例的支持，法院主要通过行为人的认知能力、行为手段和利益分成来判定其是否具有暗中配合实施犯罪的故意。
当然，这种思路在某种程度上也可能导致降低证据标准，不当地扩大打击范围，因为实践中不排除某些巧合情况，外观仿佛像协同犯罪行为但实质上相关人员确实没有沟通。《刑事审判参考》第658号指导案例“刘正波、刘海平强奸案”裁判要旨认为：欠缺犯意联络和协同行为的同时犯罪不能认定为共同犯罪。具体而言：
二被告人的强奸犯罪故意是分别形成的，也是在不同的时间形成的。同时，刘海平与刘正波系分别伙同他人将被害人带走，在不同的时间、空间针对不同的侵害对象采取不同的手段、行为方式，并无协同实施强奸犯罪的意思沟通和具体行为。
法院判断的落脚点是行为和犯意形成的时间、事实发生的空间、行为手段等因素，通过综合考察，将偶然发生的协同行为排除在共同犯罪范围之外。
三、隐秘型金融犯罪中，认定行为人暗中配合实施犯罪的考量因素
金融犯罪一般以谋取巨额非法利益为目的，再复杂的手段和隐秘的方式也终将指向和汇入非法利益的终端。从这个意义上，再隐秘的手段、看起来再正常的行为也容易漏出马脚。事实上，众多司法解释已经试图从各个因素判断行为人的主观“明知”，笔者结合金融犯罪提出以下认定默示犯意联络的参考因素：
1、行为人获利是否符合市场标准
最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家移民管理局印发《关于依法惩治妨害国（边）境管理违法犯罪的意见》的通知（法发〔2022〕18号）：
最高人民法院、最高人民检察院、公安部印发《关于办理盗窃油气、破坏油气设备等刑事案件适用法律若干问题的意见》的通知（法发〔2018〕18号）：
2、是否提供了不合常理的帮助
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2019〕15号），具有下列情形之一的，可以认定行为人明知他人利用信息网络实施犯罪，（四）提供专门用于违法犯罪的程序、工具或者其他技术支持、帮助的。
如某些企业和个人将数亿元存款存入银行后，在长达半年甚至一年的时间内不查询、不支取、不质押、不转账，很有可能就是在配合他人动用其资金从而谋取暴利，银行一旦发现“四不”存款一定要提高警惕！
3、是否有逃避调查的行为
最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部印发《关于办理“套路贷”刑事案件若干问题的意见》的通知（法发〔2019〕11号）：上述规定中的“明知他人实施‘套路贷’犯罪”，应当结合行为人的认知能力、既往经历、行为次数和手段、与同案人、被害人的关系、获利情况、是否曾因“套路贷”受过处罚、是否故意规避查处等主客观因素综合分析认定。
4、行为人之间沟通方式是否合理
最高人民法院、最高人民检察院、海关总署关于印发《打击非设关地成品油走私专题研讨会会议纪要》的通知（署缉发〔2019〕210号）：有下列情形之一的，综合其他在案证据，可以认定具有走私犯罪故意：使用无实名登记或者无法定位的手机卡、卫星电话卡等通讯工具的；（六）使用暗号、信物进行联络、接头的。
在很多金融犯罪中，犯罪分子使用具有“阅后即焚”功能的境外聊天软件，对于关键信息以代号相称，显然就是做贼心虚的表现。
总之，随着犯罪形态的变化新，传统的刑法理论和证据规则可能一时难以应对新的犯罪态势。笔者在代理众多金融犯罪案件的过程中，深切目睹了犯罪过程之复杂隐秘，也深感传统的刑法理论和证据规则面临新的挑战，导致司法实践中各地适用法律的尺度差异明显，故对这一问题进行了思考和研究，以期引起法律界对金融犯罪新的思考和探讨。
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